水权及其转让制度初探

　　从当前和未来经济社会的发展看，水资源正日益影响全球的环境和发展。我国水资源形势不容乐观，水资源紧缺已经成为21世纪我国经济社会可持续发展的重要制约因素。以浙江省为例，在现状情况下，如遇一般干旱年(保证率75%)，全省缺水6亿m³，如遇大旱年份(保证率90%)，全省将缺水23亿m³。到2010年，随着工业的发展，城市化和人民生活水平的提高，以现状水平预测，遇一般干旱年，全省将缺水71亿m³，如遇大旱年份，全省将缺水90亿m³。

　　无论在中国还是世界上其他国家，传统上解决水资源短缺问题总是求助于工程和技术手段，而运用政策、制度和管理手段来解决水资源危机问题并未引起足够的重视。我国的水利资金状况和水利技术条件，在某种程度上都是特定水资源政策、制度安排和管理方式下的产物，可以说，我国的水资源政策、制度和管理实际上是最终的决定因素，并日益成为影响水资源短缺的一个重要原因。在这种情况下，如何通过水权的理论研究和实践，借助政策、制度和管理手段来合理开发、优化配置、高效利用水资源已成为当前水利工作的中心任务。

　　一、水权的概念和内涵

　　关于水权的基本概念，目前尚无权威的定义，不同学者从不同角度出发可能有不同的理解。比如，水权主要指水的所有权，水权分水资源水权和水工程水权，水权包括水资源的所有权、经营权和使用权。还有人认为水权是水产权的简称，是一个权利束，有“丰富的水产权内涵”等，这里不一一详述。笔者认为，水权概念有广义与狭义之分，广义的概念是“水权是指水资源的所有权和使用权”，狭义的概念是指水资源的使用权。

　　1．水资源所有权的归属和行使

　　我国水资源实行国家所有，这在我国法律中已有明确规定。《宪法》第九条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。《水法》第三条规定：水资源属于国家所有。水资源的国家所有是由水资源的特殊作用和地位所决定的，也是世界普遍采取的管理制度。水资源的国家所有是指国家为了全体人民的利益对全民共同所有的水资源享有占有、使用、收益和处分的权利。水资源所有权只能由国家统一行使，具有统一性和唯一性。但事实上，国家只是一个虚拟的主体，因此，必须明确国家所有权的主体，界定地方政府对资源的管理权限。修改后的《水法》第三条增加了“水资源的所有权由国务院代表国家行使”的内容，从法律上规定了国务院是国家对水资源行使所有权的代表，也就明确了地方各级人民政府无权擅自处分其境内的水资源，而只能依法负责本行政区域内水资源的统一管理和监督，并服从国家对水资源的统一规划、统一管理和统一调配的宏观管理。这也符合世界上一般将水资源作为公共财产，由国家实行统一配置的趋势。

　　2．从民法物权论的角度理解水权的内涵

　　(1)水权属于物权范畸
　　我国民法虽然没有规定物权的概念，但对物权的两种类型，即自物权和他物权都有明确的规定。自物权又称所有权，是财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利；他物权是财产所有人以外的权利人根据法律的规定或所有人的意思，对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权。根据设立目的不同，他物权又可以分为用益物权和担保物权。用益物权是以物的使用、收益为目的而设立的物权。我国目前虽尚未制定民法典，但《民法通则》《土地管理法》《矿产资源法》《城市房地产管理法》等法律已经确定了我国的用益物权类型，它们包括：①国有企业经营权，②城镇国有土地使用权，③国有耕地、林地、草原使用权，④农村土地承包经营权，⑤宅基地使用权，⑥水资源使用权，⑦渔业权，⑧采矿权，⑨狩猎权，⑩典权等。水权，即水资源使用权，是以水资源使用、收益为目的的物权，界定为用益物权也不难理解。随着社会主义市场经济的发展，所有权权能分离的多样化，他物权的形式，包括用益物权的形式更将会有较大的发展。

　　(2)水权即是指水资源的使用权
　　不能将“使用权”的含义仅仅认为是水资源所有权权能之一的使用权。按照民法物权论，作为用益物权这一类型的使用权，也包括占有、收益甚至处分的权利。占有是行使使用权和收益权的基础和前提，收益是使用的结果。占有权和收益权作为所有权的两项权能与使用权一样可以与所有权分离。处分权能是所有权的核心内容，是所有权最基本的权能，但仍可以依法律规定与所有权分离。处分包括事实上的处分(实物形态上的处分)和法律上的处分(价值形态上的处分)两种。对财产的消耗、消费等物理上的行为，属于事实上的处分；对财产的转让、赠与等法律上的行为，则属于法律上的处分。在水资源使用过程中，事实上的处分十分普遍，如水力发电消耗的是水能，灌溉、生活、生产用水消耗的是水量。如果水资源使用者不享有事实上的处分权，他就无法利用水资源进行生产活动。

　　水资源所有权权能中占有、使用、收益甚至处分的权能分离并没有改变水资源所有权的归属，国家对水资源的所有权也并没有被虚化，而恰恰体现了水资源所有权从抽象的支配到具体的利用，国家始终保留着对水资源的最终支配权。以取水权为例，从《取水许可制度实施办法)的规定中就可以清楚地看出，其权利内容是有条件的、受限制的、不完全的和有期限的，如《办法》第二十七条规定：持证人应当装置计量设施，按规定填报取水报表。而如果取水人违背了所有权人的意志，如(办法》第二十八条规定：未在规定期限内装置计量设施的，拒绝提供取水量测定数据等有关资料或者提供假资料的，则由有关水行政主管部门责令限期纠正违法行为，甚至吊销其取水许可证。

　　综上所述，可以给水权定义为：水权，即水资源使用权，是指水资源使用者在法律规定范围内对所使用的水资源占有、使用、收益和依法处分的权利。

　　二、建立水权转让制度的必要性

　　目前，我国《水法》《取水许可制度实施办法》等法律法规中只规定了水的所有权、取水权和水资源有偿使用制度，没有规定水权的转让制度，不同水权主体不能互相转让，如《取水许可制度实施办法》第二十六条就明确规定：取水许可证不得转让。这不利于优化配置水资源，不利于提高用水效率，不利于促进节约用水、建立节水型社会。为有效缓解当前日益突出的水资源供求矛盾，就必须像土地、矿产和林地资源有偿转让一样，建立水权流转制度，激励用水者采取措施节约水，将多余的水权转让他人，以取得经济效益。

　　1．建立水权转让制度是社会主义市场经济的需要

　　我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，使市场在国家宏观调控下发挥资源配置的基础作用。要适应这种经济体制的要求，发挥水市场在国家宏观调控下配置资源的作用，就必须建立水权转让制度。通过市场机制的运作，推进水资源利用方式的根本改变，提高水资源的利用效率。

　　2．建立水权转让制度是建立节水型社会的需要

　　在我国，对水资源的无偿或低偿开发利用，导致了对水资源的重使用轻节约，水资源的消耗强度比发达国家普遍高5～10倍，水资源相对短缺的局面又由于资源使用不合理而加剧。水权转让制度的建立，将使水资源在国家宏观调控下进行优化配置，促进水资源从低效益用途向高效益用途转移，通过市场机制更加客观真实地反映水的价值，进而改变目前过低的水价，促进计划用水和节约用水。

　　3．建立水权转让制度是经济社会可持续发展的需要

　　经济社会的可持续发展需要水资源的可持续利用作为保障。目前我国有相当一部分城市不同程度缺水，其中缺水严重的城市达130多座，全国城市每年缺水约60亿m³。与此同时，开发水资源，即水源建设的投资额已从20世纪60～70年代的1～2元/m³，上升到现在的5～10元/m³，有些地方已达20元/m³，而且还受到自然条件的限制。在运用工程和技术手段开发水资源越来越困难的情况下，建立水权转让制度，可有效调节和缓解水资源紧张的问题，从而促进和保证经济社会的可持续发展。

　　4．建立水权转让制度是适应依法治水管水的需要

　　水权作为一种法律确定的权利，其价值只有通过市场交换后才能得到全面实际的体现。同时，水权进入市场后，必然牵涉到一系列市场流通法规的规范、约束，充分利用法制的保障，水的利用才能实现高效节约和合理保护。水作为一种商品和资源，在市场交易过程中必然会发生争议和纠纷，解决这些争议、纠纷，必然要求有与之相应的法律规则。此外，受到权利侵害一方的救济，也必然要求与之相应的法律制度。这些规则和制度的建立必将提高水利部门的行政效率，提高依法治水、依法管水的水平。

　　三、水权转让制度的建设框架

　　水权制度是划分、界定、实施、保护和调节水权，确认和处理各个水权主体责、权、利关系的规则。水权转让制度是用水户对拥有的水权有偿转让部分或全部水权，以获得经济利益的行为规则。水权转让制度的建立是经济社会发展到一定阶段的必然产物。虽然在我国这样一个降雨时空分布严重不均，年际丰枯变化大，南北水资源差异较大，东、中、西部经济发展水平又不均衡的自然与社会环境中，建立水权和水市场制度是一个漫长的历史过程，但当前日趋严峻的水资源供求矛盾，又迫使我们必须加快水权转让制度的建设步伐，在做好各项基础工作的前提下，借鉴其他自然资源依法转让的规则和国外的一些成功经验，结合水的特点，制定水权转让的各项规则，并积极稳妥地推进。

　　1．水权的初始分配

　　这是水权的一级市场，是水行政主管部门或流域管理机构，以水资源所有者的身份通过发放取水许可证，将水资源的使用权转让给各个用水户。取水者需要缴纳水资源费，才能取得取水权，即水的使用权。水权的初始配置工作，应从以下两方面人手：

　　(1)调查评价水资源量和制定用水定额
　　按照汪恕诚部长所讲，要建立两套指标，即水资源的宏观控制指标和微观定额体系。首先通过水资源调查评价摸清全国、各流域和各行政区域的水资源量和可利用量。只有搞清楚情况，才能在全国范围内对各省级区域进行水量分配，进而层级分配至下一级行政区域。其次制定各行业生产用水定额和各行政区域生活用水定额。通过制定相关定额，才能在已知全国水资源可利用量的基础上，根据各行政区域经济发展和人民生活水平以及生态环境的实际情况，科学合理地分配水量。

　　(2)分配水量
　　在完成水资源调查评价和制定相关用水定额的基础上，要制定各行政区域的水量分配方案。跨省、自治区、直辖市的水量分配方案由流域管理机构商有关省、自治区、直辖市人民政府制定，报国务院或其授权的部门批准后执行。其他跨行政区域的水量分配方案由共同的上一级人民政府水行政主管部门商有关地方人民政府制定，报本级人民政府批准后执行。这时水权的主体是各行政区域的人民政府或其授权的水行政主管部门，然后再在各行政区域内分配水量至各取水户，完成水权的初始分配。

　　2．水权的再分配

　　在完成水权的初始配置后，就需要建立水市场，实现水权的有偿转让，以优化配置水资源，实现水资源的高效利用，这是水权的二级市场。目前水权转让主要有两种形式：一是获得直接从江河、湖泊或地下水取水的水资源使用权的转让。如经国务院批准的黄河水量分配方案，沿黄河各省(自治区)之间的水权转让就属于这种情况。二是经工程措施后的水资源使用权的转让。如浙江东阳市将其境内的横锦水库通过溢洪道与灌渠的改造节余的5000万m³水权以2亿元价格转让义乌市的实践，规划中的南水北调工程和浙江省的浙北引水及浙东引水工程涉及的水权转让均属于这种情况。这两种转让行为具有共同的特点：

　　第一，转让行为是平等主体之间所进行的水资源使用权的过渡行为，发生在公民、法人之间。

　　第二，转让行为是通过合同取得水权，是水资源使用权的继受取得，其本身是一种要式法律行为，所以必须签订书面转让合同，并经原取水审批机关批准，办理登记手续。

　　两者的不同之处为：

　　第一，转让价格的不同。前者是水资源使用权的市场价格，即资源水价的市场价格，后者为资源水价和工程水价之和。

　　第二，前者转让的水资源量必须是经节约用水等技术措施后节余的水量，而后者无此限制。

　　需要强调的，无论何种水权转让形式，都必须经原审批机关批准，以保证其符合取得水权的各项法定条件。为规范水权转让还需制定相关法规，对水权转让的条件、内容、方式和程序等作出具体规定。同时对水权的转让价格也应有一定的管制，如转让价格不合理上涨时，政府可以采取必要的措施。

　　科学的理论来源于实践，政策法规也需要通过实践来完善修正。笔者认为，目前水权理论的研究确实重要而且也十分需要，但这是项艰巨复杂的系统工程和制度创新工作，不可能一蹴而就，更多的应鼓励各地在政府指导下积极探索、大胆实践，在实践中探索，在探索中前进。　■

参考文献：

1 李仁玉．民法学分论．北京：中共中央党校出版社，2000. 11
2 范希民．中国城市水利面临的严峻形势．中国水利，2001. 3
3 贺骥．水权及其制度建立的现实性初探．中国水利，2002. 1

(作者单位：浙江省绍兴市水利局)
责任编辑 王晓平